总览
尽管部分银行的业务持续增加，市场涌现新的贷款人，惟当前仍有其他人却步。鉴于强劲的信贷表现仍是这个市场的常态，产品的风险相对偏低，仍会继续使其备受贷款人的青睐。
尤其对于北美区的基金经理人和聚焦亚洲区的基金而言，开曼群岛仍是设立私募股权基金的理想离岸司法管辖权区，而且近期更荣获业界刊物《私募股权专线》（Private Equity Wire）冠予「最佳私募股权基金住所」（“Best Private Equity Fund Domicile”）的美誉。豁免有限合伙企业（ELP）也继续成为选项中的私募股权基金工具公司。根据开曼群岛豁免有限合伙企业登记处公布的数字，截止2019年年底，该司法管辖权区的活跃豁免有限合伙企业数量，从2018年年底的26,011家，升至28,469家。2019年，在开曼群岛登记的豁免有限合伙企业有2,458家，截止2020年8月，在开曼群岛登记的豁免有限合伙企业已达2,878家。事实上，2020年3月录得了自合伙企业登记册生效以来，于单个月份登记合伙企业的最高数量。
观乎美国律师及基金管理人对内华达有限责任公司（LLCs）的精通度，难怪自2016年7月引入开曼有限责任公司以来，使用开曼有限责任公司作为商业工具公司的情况大致上一直增加，即使是直至本年度8月，该数字因2019新冠肺炎实施封锁的早段月份期间，曾呈现偏低的活动水平。根据开曼群岛公司登记处公布的数字，截止2020年8月，在开曼群岛登记的开曼有限责任公司为3,265家。
开曼有限责任公司之得以成功，部分原因最少可归因于在私营部分的配合下，立法机关决定引入类似内华达有限责任公司的工具公司。对这类工具公司的熟悉度推动了使用率，并为整个基金结构的在岸部分与离岸部分提供营运一致的好处。开曼有限责任公司最常用作合资工具公司、投资绩效分成工具公司、下游隔离公司，以及投资管理工具公司。作者也察觉，只有很少开曼有限责任公司会被，包括会被亚洲注册的基金管理人，用作为面向投资者的基金工具公司。
然而，公营与私营板块的成功讨论和协作，乃造就开曼能在这范畴占据市场鳌头的两项因素。其他的原因还包括：(i) 投资者与基金保蔫人历来熟悉该等司法管辖权区；(ii) 由于更多基金管理人提供与营运来自相同平台的对冲基金板块和私募股权板块两种产品，两个板块愈趋融汇；及(iii) 经过当地法例的补充（如必须），具有英国普通法渊源的开曼法律，确保开曼群岛基金备受认可为国际接纳的工具公司。
全球而言，Preqin的《2020年第3季度募资》报告显示，按第3季仅录得237只基金交割下，募资水平备受某程度的打断，相对于第2季，录得跌幅18.3%。然而，报告反映平均基金规模达至5.36亿美元的全球性增长，这显示该趋势的延续性，当中基金所募集之股本总额，由较具规模一般合伙人账户占最大比例的情况结束了。
北美区募集的资金占全球总额的六成（按数量计），在资本承诺中募得总额510亿美元。虽然聚焦北美的基金持续主导资金募集，惟Preqin发表的数字显示，以欧洲为本的基金于第3季度藉由数量少了但规模更大的基金募得更多资本，反映该领域中资本合并的情况。这持续性的北美区市场地域聚焦，关连到基金金融领域的活动，Appleby毅柏律师事务所开曼办事处持续在源自北美推蔫人（包括传统参与者及市场新手）的认购信贷设施市场的委托方面，录得稳定的进展。的确，Appleby毅柏律师事务所开曼办事处持续成为这领域的市场翘楚，在各种类的融资结构不断代表最大规模的环球银行。
基金组成与金融
向开曼群岛基金贷款
开曼群岛私募股权基金一直根据《豁免有限合伙企业法》（经修订）（《豁免有限合伙企业法》）登记成为豁免有限合伙企业（ELPs）。根据《有限责任公司法》（经修订）（《有限责任公司法》）登记的开曼有限责任公司，为商业工具公司的一种混合形式，兼具了开曼群岛豁免公司和豁免有限合伙企业的某些特点。
虽然，豁免有限合伙企业依据《豁免有限合伙企业法》登记，惟豁免有限合伙企业并非一个独立的法律实体。反而是，豁免有限合伙企业显示各合伙人之间一种合约性质的协议，当中普通合伙人在业务及其资产方面，拥有若干责任和被赋予若干权力。因此，普通合伙人和有限合伙人的任何权利和义务，在性质上均属合约式的，并且，会受到经由有限合伙人签署的有限合伙企业协议和任何认购协议（和／或附函）的条文的管限。每项描述的豁免有限合伙企业之权利与财产，包括：所有的据法权产，及作出股本催缴和收取股本催缴的所得收益之任何权利，均是由普通合伙人以信托方式作为豁免有限合伙企业的资产而持有。另方面，开曼有限责任公司是一个具备独立法人资格的有限责任法团。因此，开曼有限责任公司能够持有该等财产和资产，并以其自身名义承担义务与责任。
在构组相关的担保计划时，豁免有限合伙企业的法律待遇，以及普通合伙人的相应角色，对于向开曼群岛工具公司提供认购信贷设施的贷款人而言，具有若干意义。通常，豁免有限合伙企业的有限合伙人会在合伙企业协议和／或认购协议内，作出基金投资的承诺，或（当普通合伙人不时有所要求时）作出偿还基金支出的承诺。这项有限合伙人为其股本出资的合约性义务（以尚未被催缴的范围为限）（未催缴股本），以及豁免有限合伙企业对未催缴股本作出催缴的相应权利（股本催缴权利），乃认购信贷设施的精髓。鉴于这些权利、又或据法权产，在性质上均属合约性质的，有关权利之担保的适当方式，乃通过担保形式的指让。诚如上文所述，该等资产的法定业权最终归属于豁免有限合伙企业的普通合伙人，而在性质上属于合约式的，该等权利便可由普通合伙人为豁免有限合伙企业的裨益予以行使。
结果，任何担保授予的恰当订约方，乃是身为该等资产之最终受益人的普通合伙人和豁免有限合伙企业（通过普通合伙人行事）。但是，倘在认购—有担保信贷设施中，债务人是一家开曼有限责任公司，未催缴股本的法定业权和股本催缴权利的法定业权，便应归属开曼有限责任公司自身，而拥有有限责任公司协议所载该等权力和授权的管理人，应当为未催缴股本作出催缴，并根据其认购协议的条款，收取来自股东的股本出资。
故此，凡开曼有限责任公司属为债务人，于该唯一一家实体（ — 代表开曼有限责任公司的管理人 — 需要是相关的担保协议之订约一方）的担保计划便能予以简化。《有限责任公司法》准许开曼有限责任公司的构组、治理与行政管理有大量的灵活性，因为在很多情况下均符合有限责任公司协议。因此，开曼有限责任公司的成员会有相当的自由度，可以引入通常与豁免有限合伙企业有关联的特征，例如：股本账、股本承担和股本催缴，条件是有限责任公司协议的条文不违反《有限责任公司法》或开曼群岛的任何其他法律。同时，开曼有限责任公司的每名股东亦通常会订立认购股份协议，当中列载其同意成为股东的条款，并为其对开曼有限责任公司的股本承担提供资金。
在任何情况下，最佳的担保计划均会包括一份以贷款人为受惠人的明文不可撤回授权书，以于发生违约事件之后，能有效地行使普通合伙人的或开曼有限责任公司的股本催缴权利。
在此之外，担保计划通常包括授出一个由贷款人控制的指定银行账户的担保权益。虽然，股本催缴权利的担保可在开曼法律文件项下授出，但是现时该等担保在受纽约法律或英国法律管限的担保协议项下授予的情况，已日益普遍。假定授予担保是受开曼法律管限旳有限合伙企业协议或有限责任公司协议所准许的，开曼法院可能会承认该担保的授予，而即使该担保是在一份受外国法管限的担保协议项下授出的。然而，在此情况下，贷款人将需确保，当地法律意见涵盖的不仅是（作为开曼法律事宜而言）股本催缴权利的指让性，也是（作为开曼法律事宜而言）承认担保指让、选用外国法律对同一事项作出管限，以及（作为开曼法律事宜而言）为确立受偿优先权所采取的各种措施。
有限合伙企业协议的条款或有限责任公司协议的条款，在构组抵押品计划中，发挥不可或缺的作用，以及为确保呈现某些主要元素，必须加以仔细审阅，该些主要元包括（但不限于）： (i) 豁免有限合伙企业或开曼有限责任公司有能力承担债项或订立交易事项； (ii) 有能力就着 (x) 未催缴股本， (y) 作出股本催缴和强制执行股本催缴的权利，及 (z) 相关的出资，授予担保； (iii) 有能力就着有已抵押义务运用资本出资；及 (iv) 有限合伙人或开曼有限责任公司的成员承认担保指转，以及他们要为其股本承诺出资之义务。
完善担保权利
除却位处开曼群岛的土地，悬挂开曼群岛旗帜的船舶，开曼群岛登记的飞机及有限合伙人于豁免有限合伙企业的权益之外，一般而言在开曼并无完善措施的规定，再者，开曼群岛并无证券权益登记总册可供公众存取。
通过向豁免有限合伙企业的有限合伙人或开曼有限责任公司的成员交付授予担保书面通知（通知），可实现完善股本催缴权利。根据冲突法原则，在一宗据法权产中两项互相竞争担保权益的受偿优先权，乃由管限该项据法权产的法律作出定夺。倘担保权益是就受开曼法律管限的有限合伙企业协议或有限责任公司协议内载的股本催缴权利而授予的话，针对任何互相竞争担保权益的担保权益之受偿优先权，将因此会根据开曼群岛法律作出裁决。作为开曼群岛法律事宜而言，倘涉及一宗据法权产的连续指让，债权人之间的受偿优先地位乃按Dearle v Hall (1828) 3 Russ 1一案中英国法院节判决为准作出裁断，而根据当中的法院命令，会向第三方债务人（即：有限合伙人或开曼有限责任公司的成员）发出书面通知。优先受偿地位不是根据相关担保权益的设立时间而确立的。因此，延迟递交通知将会给贷款人提供可能性，即：开曼有限责任公司，或代表豁免有限合伙企业的普通合伙人，或有可能（相当无意地）向其后的受让人授出股本催缴权利的竞争担保权益或絶对分配。除非第二次指转通知已在第一次指转的通知之前，已经发给有限合伙人或开曼有限责任公司的成员，否则其后的受让人将会在偿还上享有先于第一受让人的地位。
现时开曼群岛工具公司的股权持有人已愈益了解认购股份信贷设施。的确，保蔫人和贷款人同样认同，只要牵涉基金管理人运用认购贷款，投资者应当对透明度有所期望。精通谙熟产品乃意味着，现在该等工具公司向其股权持有人发出通告的阻力会更少。再者，贷款人对其信贷设施的某些方面普遍「收紧」），会导致交付通知的时间的灵活性减少，而这些通知通常会在担保文件签立后马上给股权持有人传阅，以确保认购信贷设施交割当时，或者于交割的三至五个营业日内（端视各方之间订立的商业协议而定），获得优先受偿权。
鉴于向股权持有人实际交付通知的重要性，收到通知的证据也被认为重要。随着通知和报告的交付技术的改进，例如：寄往安全的网络门户网站和其他类似平台，交付该等通知的适当证据的商讨变得十分重要，而且最好在磋商信贷设施的早期阶段已作商论，以避免交割上的欠缺效率。倘草拟合伙企业协议或限责任公司协议时，有顾及有关科技如何让通知实际地交付予股权持有人，对有关商讨或会有所帮助。
倘合伙企业协议或有限责任公司协议载列条文，注明已交付的通知根据其条款乃「被视为」已为股权持有人收到之各种情况，贷款人或会根据该等合伙企业协议的条文或有限责任公司协议的条文，而非藉股权持有人签署认收方式的收据证明，而得到证明通知已获交付而感到安心。在任何情况下，均建议普通合伙人，或代表开曼有限责任公司的获授权人士，应根据管限向股权持有人送达通知的合伙企业协议的条文或有限责任公司协议的条文，向股权持有人签署并交付通知。
除了确立优先受偿地位外，向股权持有人交付指让股本催缴权利通知也有其他好处，当中的三项论述如下。
第一，防止股权持有人可按通知指明的任何方式，得以妥为免除他们向其未催缴股本出资的义务。一旦指让通知交付各股权持有人，即表示股权持有人需就未催缴股本，把全部款项缴付到一个指定的并由贷款人管控的账户，股权持有人将不能以任何方式免除他们作出付款的义务。
同时，可避免于该通知的送达日期后，发生对销的情况。这项解释乃以普通法原则为基准，即：在同一权利中，出现同一合伙人之间的对销。假设有要向第三方（即：贷款人）指让权利而因此需要对一方发出的通知，那么，该对销便不再会以相同方式运作。然而，就着于送达通知的日期之前或已发生的申索而言，对股权持有人送达通知不会具有同等效力。现时，大多数的有限合伙企业协议、有限责任公司协议和／或随附的认购文件，均会载纳股权持有人一方的明文豁免声明，以确认他们不会依赖任何抵销权利，以为减少他们为其未催缴股本出资所需承担的义务。有作用之处是，这些合约式豁免声明让豁免有限合伙企业在破产中幸存下来，因为《开曼群岛公司法》的破产条文明文规定（依据《开曼群岛豁免有限合伙企业法》第36条，条文适用于豁免有限合伙企业，及依据《有限责任公司法》第36条，条文适用于开曼有限责任公司），公司（或，合伙企业，视乎情况而定）破产时收回或运用财产，无损公司实体与任何人士之间的抵销或扣除申索的合约权利，并已考虑到公司实体与任何人士之间的抵销或扣除申索的合约权利，以及使公司实体与任何人士之间的抵销或扣除申索的合约权利得以生效，并且须受制于公司实体与任何人士之间为豁免或限制同一事项所作的任何协议。
只要涉及股权持有人，送达通知此举都会是重要的信息性工具。一旦股权持有人收到通知的交付，该股权持有人便更难以基于不知道或不了解有同一事项的存在，而质疑依据所涉信贷设施作出催缴的执法性。虽然目前开曼并无关于授予该等担保的公众登记处，惟存有法规规定，可供开曼群岛豁免公司及开曼有限责任公司在置存在其登记办事处的按揭和押记登记册，登录就其资产（不论位处何处）所设定的全部按揭及押记的细节。重要的是，该等法规非旨在施加完善规定，且没有登录该等细节不会令担保失效的。然而，人们会期望，豁免公司和开曼有限责任公司会遵守该等规定，而若没有遵守的话，会令该等公司遭受法规规定的惩罚。
尽管对开曼豁免有限合伙企业并无相应的规定，对其要求必须要存置其资产的押记的按揭及押记登记册，惟凡豁免有限合伙企业的普通合伙人是作为一家开曼群岛豁免公司或一家开曼有限责任公司加以注册成立的话，而该普通合伙人以其自身权利已获授予的担保，则该普通合伙人将须受制于上述的法规规定。在以豁免有限合伙企业的股本催缴权利作出担保的认购信贷设施的情况下，鉴于豁免有限合伙企业的资产的法定所有权，将会由普通合伙人持有，因此该普通合伙人以其自身权利及代表豁免有限合伙企业已获授予的担保的详情，应当记录在普通合伙人的按揭及押记登记册。实际上，此举会让查阅该登记册的人士得悉存在担保的通知。
主要发展
2019新冠肺炎及基金金融
年内，2019新冠肺炎危机考验基金金融市场的韧力。惟尽管新冠肺炎带来种种困难，惟不曾发生具有股本催缴信贷设施之任何基金的机构投资者，刊登投资者催缴失责的公告。
市场普遍经受得住疫情造成的错位，主要因为普通合伙人于期内继续得到各种流动性选择。惟2008年的系统性金融危机，则完全集中在银行体系上，导致流动性问题，当危机核心在金融市场范围以外时，基金金融迄今一直能够提供各种流动性解决方案。
就不同的市场参与者而言，很多与疫情有关的压力已在各方面表现出来。就贷款人方面而言，我们察觉到，年初时活动水平出现变化，部份较具规模银行从发起和／或代理人的位置退出，而专注于投资组合管理，以让路给其他银行填补供应缺口。这情况或会再度改变，因为年初时活跃的银行在第４季时会就分配限额聚头。我们也看见有不断的修正、扩充、合并和扩大 — 是证明了普通合伙人与贷款人之间的关系一直扎实稳固。总之，迄今市场仍然相当蓬勃。然而，仍有待观察宏观经济情况将会对第4季带来怎样的影响，特别是就募资而言。
实益拥有权制度
依据2017年7月1日生效的法例（实益拥有权制度），开曼群岛公司及开曼有限责任公司需按规定，在其注册办事处存置实益拥有权登记册。结果，禁止任何适用豁免，受管范围的公司必须采取「合理措施」，以识别个人乃合资格作为「实益拥有人」，或法团工具公司乃合资格作为「相关法定实体」。实益拥有人定义乃指，该等个别人士：(i) 于公司直接或间接地中持有股份、开曼有限责任公司权益或投票权逾25%；或 (ii) 持有权利可委任或罢免过公司半数的董事会或经理。倘无个别人士符合这些条件，实益拥有权制度则会关注该等透过直接或间接拥有权或权益，以直接或间接方式对公司行使重大影响力或操控权的人士。一般而言，「相关法定实体」是在开曼群岛登记的中介控股公司，实益拥有人藉此持有他们的可登记权益。
当局其后对实益拥有权制度作了修订，其中包括：给予符合下列条件（或，属为一个或以上法定实体的子公司，且符合下列条件）的公司添加豁免：(a) 在反洗钱的等同司法管辖权区受规管的；(b) 属于根据规管法律登记的或持牌的特殊目的工具公司的、私募股权基金的、集体投资计划的或投资基金的普通合伙人；或(c) 直接持有《银行及信托公司法》、《公司管理法》、《保险法》、《互惠基金法》或《证券投资商业法》项下牌照实体的股份的法定或实益权益。另一项主要修订是，索取实益拥有权制度豁免的任何公司，必须向其公司服务提供人提供豁免的书面确认。
实益拥有权制度藉着提供实益拥有人的更高透明度，把开曼群岛协助遏止逃税、恐怖活动融资、反洗钱及其他严重和有组织罪行的承诺扩大。
实益拥有权制度对于基金募资交易中，贷款人的潜在意义是在于：倘有股权持有人不遵守实益拥有权信息的要求，公司会有补救措施。倘公司于向其提出要求的一个月内没有收到该等信息，可就股权持有人持有的相关权益出具「限制通知」。直至公司撤回该通知或法院命令中止之前，任何的转让或转让权益的协定均属无效，概无权益的权利可予行使，不得就权益发行股份或依据给予权益持有人的要约发行股份，或者不得授予权益的额外权利或依据给予权益持有人的要约授予权益的额外权利，及公司不得就权益（不论属资本的或其他性质的）作出任何付款。再者，除却公司清算中，转让用以发行相关权益之股份的权利的协议，或转让用以收取权益之付款的权利，均将告无效。
鉴于： (i) 当前，实益拥有权制度仅对公司和对开曼有限责任公司（而非豁免有限合伙企业）适用，及仅当获得实益拥有权制度豁免不会适用； (ii) 设有在开曼受规管的或在开曼群岛反洗钱督导委员会核准的司法管辖权区受规管的管理人或行政管理人的受规管投资基金和基金（包括私募股权基金），依然在实益拥有权制度范围之外；及 (iii) 不一定就受公平原则担保持有人之担保权益规限的权益送达限制通知，无关联贷款人在认购融资交易中担保计划的可强制执行，应该仍相当地不受实益拥有权制度的影响。
经济实质规定
2019年1月，开曼群岛制定《2018年国际税务合作（经济实质）法》（《经济实质法》）。《经济实质法》规定若干在开曼群岛注册成立或登记的，及经营「相关活动」的实体，必须在开曼群岛有「足够的实质内容」。《经济实质法》适用于进行任何「相关活动」的「相关实体」。该等实体必须在开曼群岛设立「足够的实质内容」，并将需受限于行政性质的惩罚，以及最终极而言，因违规而令公司名称被剔除。
「相关实体」包括：(i) 开曼公司（包括豁免公司和有限责任公司）；(ii) 有限责任合伙人；及(iii) 在开曼群岛登记的非开曼公司（可包括出任开曼豁免有限合伙企业之普通合伙人的外国公司），但不包括 (x) 投资基金，及 (y) 属于开曼群岛境外税务居民的实体。目前，豁免有限合伙企业不在范围之内。同时，全部的「相关实体」按规定需在其年度文件存档时申明其《经济实质法》状况，只有该等从事「相关活动」的实体，才需要遵守经济实质规定。
《经济实质法》项下有九项相关活动，而就此而言，最相关的是「控股公司业务」和「基金管理业务」。
非列作投资基金的，及非属开曼群岛境外税务居民的，开曼法团隔离实体或法团工具公司，将需受《经济实质法》的规限。经营「控股公司业务」的法团工具公司，其被界定为「纯股权控股业务」 — 即：仅控权其他实体的股权参与，且仅赚取股息和资本得益的 — 均属规限范围，但须受制于简省式经济实质测试。实际上，应当由其持续遵守现有法规责任来符合规限。然而，其他法团工具公司的合规情况，应由贷款人的律师进行初步评估，及全部法团工具公司须就持续遵守《经济实质法》而持续受到监察。
在开曼群岛登记的外国法团普通合伙人会被视为「相关实体」，但不需经营诸如「基金管理业务」的「相关活动」（除非在非常情况下）。因此，尽管可能需要在其年度存档中申报其状况，惟实际上无需遵守经济实质规定。
《2020年开曼群岛私募基金法》
2020年2月7日，《2020年私募基金法》（经修订）（《私募基金法》）生效，为私人投资基金制订全新的规管制度。《私募基金法》适用于受《互惠基金法》规管的互惠基金或欧盟关连基金以外，在开曼群岛或自开曼群岛营业的任何「私募基金」。
《私募基金法》界定「私募基金」为一家提供或发行或曾发行投资权益的公司、单位信托或合伙企业，目的或作用是集合投资者基金，旨在让投资者收取该等实体的投资项目收购、控股、管理或出售带来的利润或得益，当中：
- 投资权益持有人无需每天监控投资项目的收购、持有、管理或出售；及
- 投资项目整体上由私募基金的营运者或其代表，直接或间接地作出管理，
惟「私募基金」不包括：
- 根据《银行及信托公司法》（2020年修订本）或《2010年保险法》获发牌的人士（可在开曼群岛金融管理局的在线数据库查册https://www. cima.ky/search-entities）；
- 根据《互助协会法》（2020年修订本）或《友好协会法》（1998年修订本）登记的人士；或
- 任何非基金安排计划。
单一投资者基金不在管理范围内，因此，无需登记。非基金安排，诸如：合资公司、退休基金、控股工具公司及证券化特殊目的工具公司，均有明文从该体系括除出来。然而，开曼群岛另类投资工具公司、单一投资基金、部分主基金，和一些其权益不作「发售」的基金，可能会因2020年７月对《私募基金法》作出修订而列于管理范围内。
接受投资者的资本承诺后的21天内，全部私募基金必须向开曼群岛金融管理局作出登记申请。未于指定时限内登记的，将致使基金受到行政性惩罚。尤其对基金金融交易而言，在管理范围内的基金在接纳投资者的资本出资之前，必须获得开曼金管局的登记。贷款人与借款人的连串扰攘之后，由于基金未能于过渡期结束后作出登记的潜在影响备受关注，现时，信贷文件通常会根据《私募基金法》把登记商业文件，收纳于项目交割和／或项目参与及契约之内，以存置该等登记。
来年展望
尽管全球市场的宏观经济并不明朗，惟对未来数年的私募股权集资的预测仍是抱持乐观的。同时，鉴于顶级美资保蔫人有能力从驻在美国的机构投资者集资，我们预计，北美市场将继续作出主导。开曼将仍会涉及到尤其是北美区和亚洲区的基金。随着业界发展成熟，对基金整段寿命期内的基金金融解决方案之需求将会增加，因为其需要支持的相关投资组合公司有所需要。数目日增且愿意提供吸引和多元化融资选项的资深贷款人，将会填补这个需求 — 包括不仅是认购信贷设施，还有更更称身的净资产值信贷设施和管理费信贷设施。
基金金融市场的实力是藉着贷款人与基金保蔫人之间稳固的协作关系，而得以蓬勃发展的。然而，该产业的进化与创新特点，能否时刻一直维持下去，我们存疑。这个市场将会持续演变下去，预计于2021年及往后会持续增长。
中文译本只供参考，概以英文本为准。如拟阅读原英文本，请点击阅读详情。
有关《环球法律探究 — 基金金融2021》的篇章原文，请浏览：Global Legal Insights.
