香港上诉庭首次审理“维好协议”的可执行性

在中国境内实体寻求在境外筹集资金时，“维好协议”是构成担保的重要部分。在全资境外子公司通过发行债券筹集资金的同时，境内母公司亦会与发行人[2]和债券持有人签订“维好协议”；根据该协议，母公司同意确保发行人有足够的资本和流动资金来履行其对债券持有人的义务。

背景介绍

被告及上诉被申请人，即北大方正集团有限公司（北大方正），是中国财政部全资拥有的控股公司。四名原告均是北大方正集团的成员，其中债券发行人（即诺熙和坤智）均是在英属维尔京群岛注册成立。其余原告是诺熙和坤智的直接母公司，他们均是在香港注册成立。[3]

债券

在2017年4月和2018年1月，诺熙以信托契约形式发行了9亿美元的债券[4]，这些债券分别于2020年、2021和2023到期。这些债券的履行是由诺熙的直接母公司香港京慧诚提供担保[5]。诺熙和香港京慧诚均未能履行其义务并于2021年进入清盘程序。

“维好协议”及相关文件

在贷款结构中，北大方正分别于2017年4月20日和2018年1月24日签订了两份“维好协议”，该协议本质是迫使北大方正 (1)促使诺熙和香港京慧诚始终拥有至少1美元的资产净值（资产负债表义务）；和(2)拥有足够的现金流以确保及时支付债券或担保项下的任何应付款项（现金流义务）。[6]此外，诺熙、香港京慧诚、北大方正和受托人还签订了两份股权购买承诺协议（EIPU）。每份交易文件均受英国法律管辖，且香港法院拥有专属司法管辖权。

北大方正破产

北大方正的财务状况出现恶化，2020年2月19日中国法院责令其开始重组，并任命了一名资产管理人。随后，四名原告分别通过各自的清盘人向资产管理人提出申诉，理由是他们在债券和担保项下的违约行为是因北大方正违反了“维好协议”所致。资产管理人驳回了申诉，理由是当时北大方正已经资不抵债，[7]北大方正转让必要资金以让原告履行其义务根本无法获得中国监管部门的批准，因此根据“维好协议”条款规定，[8]北大方正并没有违反其义务。重组方案于2021年7月5日获得中国法院批准。

诉讼程序

原告最初是因涉嫌违反“维好协议”而要求赔偿，但却修改了他们的申诉，转而寻求宣布北大方正违反了对他们的合同义务。修订的目的是寻求一项判决，以便他们可以在北大方正在中国的重组诉讼程序中证明其索赔请求。所有涉嫌违约行为[9]均发生在中国法院责令启动重组程序之日后。

下级判决

北大方正向下级法院提出了几项论据。其中主要是关于北大方正能否获得必要的监管批准（如第2.2条所述），以履行其对发行人和担保人的义务。北大方正辩称其法律责任是受条件限制的，由于违约行为发生在中国重组令生效之后，因此实际并无可能获得所需批准。法官认为，北大方正未能确保资产净值和充足的流动资金，因此未能履行其义务。他还认为，北大方正从未寻求获得所需的监管批准。然而，法官承认，在未尽最大努力获得批准对结果没有影响的情况下，并不妨碍北大方正集团依赖第2.2条中的条件限制。

重要的是，法官认为，一旦北大方正进入重组，那么履行在中国境外向原告进行必要转账的义务实际就不可能获得批准。倘若发生在重组前的话，情况会有所不同。由于北大方正在重组前就违反了对方正资讯的资产负债表义务，因此法官颁令批准了方正资讯所寻求的声明，但驳回了其他三名原告的诉求。

原告在上诉中获得接纳的论点

尽管原告在上诉中提出了几项获接纳的论点，涉及法官却未审理无需相关批准的履约方式的证据。但第2.2条仅要求北大方正在需要的情况下征得有关批准。如果还有其他无需批准的履约方式，那么北大方正就不能依赖第2.2条规定的条件限制作出抗辩。[10]

原告辩称，证据中已详细介绍的其他履约方式，这些履约方式亦不需要将资产转移出中国。下级法院法官得出的结论是，在北大方正需要将资金汇出中国，而这一履约行为需要获得监管部门批准的前提下，并不能立马就获得监管部门批准。[11]然而，上诉庭裁定，由于法官所考虑的三种履约方式并不是唯一的履约方式，其并未考虑到有关证据，因而出现了错误。因此，获准上诉，并作出了适当声明。

北大方正提出的论点

北大方正在其被申请人的通知中提出的一些论点，均被驳回。其中有两点具有普遍意义：

(i)在中国境内重组时，原告提交的债务证明已经获资产管理人裁定，因此原告的申诉已经得到解决；

(ii)由于未能向原告注入流动资金只对债券持有人造成了损失，因此对原告所承受的损失并不存在因果关系。

关键要点

这是上诉庭首次审理“维好协议”的可执行性。法院基本上指出，“维好协议”项下的义务在香港法院是具有约束力并可强制执行的。这已作为一般原则在下级法院确立，无论是在本案，还是在清华的判决中。[12]
在母公司需要获得监管部门批准方可履行其义务但无法获得该批准的情况下，如果存在无需获得监管部门批准的其他履约方式，则限制履行维好义务的常用条款即属无效。[13]
原告有权在香港寻求宣告性判决，以便他们可以在中国重组程序中提出申诉。虽然法院过去常常为了外地法院的利益而对提供咨询意见有所保留，但当事实表明案件具有一定的复杂性（如本案一样），而判决有可能会在支持外地诉讼程序时发挥重要作用时法院并不会抗拒这样做。原告的申诉并未因在中国程序中已提交债务证明或资产管理人的裁决而得到解决。
由于“维好协议”要求北大方正保证拥有1美元的合并净值，因此原告遭受的损失可予以补偿。因此，如果北大方正有义务向发行人或担保人提供赠与以履行其义务，则不这样做的就需承担责任。[14]

[1]法院还对香港京慧诚有限公司（清盘中）诉北大方正集团有限公司（CACV 185/2023）一案和坤智有限公司（在英属维尔京群岛清盘中）诉北大方正集团有限公司（CACV 186/2023）一案的相关事宜作出判决。由于交易结构和基础文件实质相似，上诉需审理的法律问题亦相同，为简洁起见，本文重点讨论了诺熙提出的上诉。

[2] 同样，一般作为他的担保人。

[3]香港京慧诚有限公司（香港京慧诚）及香港方正资讯有限公司（方正资讯）

[4]当事人为发行人、受托人、担保人及北大方正。

[5]同样，坤智在2018年4月和5月分别发行了债券，均由其直接母公司提供担保。

[6]此外，香港京慧诚在任何时候的总股本总额须为9,980.00港元。

[7]在审理时出现，而非之前就存在。

[8]第2.2条实质上规定，如果北大方正需要获得监管部门的批准才能履行其义务，因此该履约行为须以获得批准为条件。北大方正承诺在必要时尽最大努力获得批准。

[9]除方正资讯提出的某些诉求（该诉求已在下级法院获得支持，因此并不涉及上诉）外。

[10]这一理由只涉及流动资金义务。

[11]其中包括利用境外资产、寻求中国境外实体的第三方财务支持，以及根据“维好协议”中的备用贷款将人民币存入中国的银行账户。

[12][2023] HKCFI 1572

[13]这取决于每种情况下每项条款的措辞，当然还有基本事实。